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意見書

 

貴行の××支店での盗難通帳による払戻請求の事案(概要は別紙【相談の要旨】記載のとおり)について、貴行が渡邊一郎氏に対して、再度預金の払戻し請求に応じる義務があるか否かについての、当職の意見は以下のとおりである。

 

１　結論
貴行の当該預金払戻手続きには、必ずしも過失がなかったものとは言い切れず、話し合いにより解決するほうが賢明であると考える。
２　理由
（１） 　無権限者に対する弁済は原則として効力を有しない（民法４７９条）から、裁判になった場合において貴行が渡邊一郎氏に勝訴できるためには、渡邊一郎氏から貴行の預金払戻行為の無効を対抗されないことが必要である。本件の場合、貴行に有利に働く事情としては、①預金約款の免責条項、②債権の準占有者に対する弁済（同４７８条）が考えられる。
（２） 預金約款の免責条項の効力
本件払戻に当たった貴行の窓口担当者Ｂと本人確認を実施した証印者Ｃは、それぞれ本件の払戻請求書に押印された印影と副印鑑とを照合し、両者が同一であることを確認している。このことは、貴行の預金約款に従えば、貴行の責任を免除することとなるようにも思える。しかし、預金約款に規定されているところを遵守したことのみをもって、払戻業務において銀行に要求される注意義務を尽くしたことにならず、免責規定は、債権の準占有者への弁済としての要件を具備していない限り効力が認められないとするのが判例である（最判昭５０年６月２４日、大阪高裁平１４年３月２６日（確定判決））。
　よって、貴行の本件払戻が免責されるかどうかは、もっぱら民法４７８条に定める債権の準占有者に対する弁済の規定により、本件払戻が有効とみなされるか否かにかかる。
（３） 債権の準占有者に対する弁済
本件において、本件女性は、通帳と届出印鑑を所持して、払戻請求をなしているから、債権の準占有者といえる。また、貴行がＡの無権限につき善意であったことについても問題はない。しかし、本条は、成立要件として無過失をも要求する趣旨であるとするのが判例（最判昭３７年８月２１日）であるから、本件においては、貴行の払戻行為について過失がなかったことが必要である。以下、この点についての検討を加える。
貴行に不利に働く事情としては、おおむね次のような事実を挙げることができる。
①   預金者が男性であるにもかかわらず、来店したのは女性だった。
②   Ａは、預金口座開設支店ではなく、別の支店に来客していた。
③   普通預金の残額のほぼ全額を引き出す高額の払戻請求書であった。
④   名称違いを厳しくは追及しなかった。
⑤   Ａの氏名･身分を十分に確認しなかった。
⑥   他行が実施しているような口座開設支店への問合せ手続きをとらなかった。
これらのうち、①及び④の点については、普通預金口座のように、預け入れ引き出しが自由に行われ、要求があれば迅速に支払わなければ履行遅滞となるおそれのある取引においては宥恕すべき点もあると考えられる。よって、Ａが「主人はいつも略字を使用している」などと巧妙な答えをしたために、行員が、Ａを妻であると誤信したこと、また、夫の預金口座について妻が来店することはよくあるという貴行の言い分にもそれなりに理由がないとも思えない。後述の裁判例（東高判平１４年７月１７日）にも、このような判断が現れている。
　しかし、②別の支店に来ていたこと、③ほぼ全額の高額払戻請求であったことは、昨近の社会事情に鑑みれば、手続きを厳格にとるべきインセンティブとして十分な事情であり、このような場面において、⑤身分証明書等の提示を求めなかったこと、⑥○○支店への架電等による確認を怠った点は、過失を裏づける事実としてかなり強力な要素になりうると考えられる。このようなことを要求したからといって、貴行にはさほど思い手続を課すことでもなく、その割には不審な振る舞いや最新の事故情報などにアクセスできる可能性もあるから、ベテランである行員Ｃの対応としては不十分といわざるを得ない。警察からの呼びかけが各地で盛んに行われており、ことに貴行の○○支店及び××支店に対しても現実に呼びかけが行われていたこともあり、本件のような払戻請求に対しては敏感な対応が望まれるところである。
　実のところ、本件の事案にたいへん類似した事案で、銀行の勝訴を認めた判決がある（東高判平１４年７月１７日（確定））。「本件は、「甲田香」という改名前の氏名の預金通帳を有していた男性である控訴人が、同通帳と届出印鑑の盗難後、被控訴人に対して、普通預金一二〇〇万円の払戻請求をしているのに対し、被控訴人が、同預金については、控訴人の上記印鑑と預金通帳を持参した「甲田香」と名乗る女性の払戻請求に応じて既に払戻済みであり、被控訴人にはその払戻しに関しその女性を正当権利者と信じたことに過失はないとして、同払戻しの有効なことを主張し、その請求を拒んでいる事案である。」ただし、この事件においては、原告が自分の名前は女性と間違われやすいと考えて、改名していたにもかかわらず、銀行通帳の名義を変更することを怠っていたため、行員が女性を本人であると誤信したことが相当と認めたものであると考えられる。また、担当行員としては、面接の上、身分証明書の提示を求め（偽造健康保険証のため、それでも気づかなかった）、口座のある支店に対する問合せも履践しており、内規で決まっていた処理は完全に行っていた。無論、健康保険証の番号を確認するとか、直接本人に電話確認する、住所や生年月日、さらにキャッシュカードの暗証番号を言わせるなどの更なる手段も存在するが、迅速な処理が要請される場面でそこまで要求することはしなかったものと思われるのである。
　かえって、特に金融機関に対する世間の見方が厳しくなってきている昨近では、４７８条関連の判決において、金融機関に対して厳しいものが多い。例えば、最判平１５年４月８日の事件は、キャッシュカードによる払戻が可能であることの伝達が不十分であったとしてＡＴＭによる無権限の払戻を４７８条の弁済にあたらないとして銀行に８０１万円及びこれに対する商事法定利率による支払を命じた。車のナンバーと同じ暗証番号にしていたことも、「この程度の帰責事由をもって被上告人に過失があるとの前記判断を覆すには足りない」と断じた。
　過失という規範的要素の判断は、社会通念に従ってなされる。そして、現代社会には旧来と異なり、様々な変化がみられる。個人主義が浸透し、離婚件数が増加し、他方で結婚しない女性も増えている。このような環境では、必ずしも妻が夫の口座に関する手続を代行することも頻繁ではなくなっていくかもしれない。また、預金者の意識も変化し、身分証明を要求されることにそれほど抵抗を感じなくなってきていると思える節もある。実質的権利もさることながら、形式的な手続を遵守することが次第に重視される時代でもある。金融機関に求められる水準も漸次高度化していく傾向があり、今後は貴行も本件のようなケースに対する全行的な態度を再検討する時代に来ているのかもしれないと、老婆心ながら考える次第である。
（４） まとめ
貴行の過失の有無については、貴行に有利に働く可能性のある判決例もないではない。しかし、（３）に述べたとおり、行員Ｃが、身分証明を求めなかった点、並びに口座のある支店に連絡しなかった点、の２点は、裁判になった場合には必ずや争点となってくると思われ、その場合に貴行が不利な状況になることは否めない。無論、裁判になれば、当職は貴行のために全力を賭する覚悟はあるが、大きな社会情勢の変革の中にあって、貴行に有利な判決が出ることを専門家として保証することは、残念ながら当職にはできないといわざるを得ない。よって、話し合いによる解決を推奨する次第である。よろしくご検討を願いたい。

以上

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親子関係不存在確認請求事件
最高裁判所第二小法廷平成１７年（受）第１７０８号
平成１８年７月７日判決


　　　　　　　主　　　文

原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。


　　　　　　　理　　　由

上告代理人木津川迪洽，同石川慶一郎の上告受理申立て理由について
１　本件は，被上告人が，戸籍上被上告人の子とされている上告人との間の実親子関係が存在しないことの確認を求める事案である。
２　原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
（１）被上告人（明治４１年生まれ）と亡Ａ（明治４０年生まれ）は，昭和１２年▲月▲日，婚姻の届出をした。同年▲月▲日，被上告人とＡの夫婦（以下「Ａ夫婦」という。）の間に長男Ｂが出生した。
（２）Ａは，上告人について，Ａ夫婦間に昭和１８年▲月▲日に出生した子として出生の届出をしたが，上告人はＡ夫婦の実子ではなく，この届出は虚偽の届出であった。上告人は，同月ころから，Ａ夫婦の下でその子として養育され，高校卒業後、Ａが経営していたそば店を手伝うようになった。
（３）Ａは，昭和５１年▲月▲日に死亡した。上告人は，Ａの相続人としてＡの遺産の約３分の１相当を取得したものとされた。　
（４）被上告人は，平成６年ころ，上告人を相手方として，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，後でこれを取り下げた。
（５）被上告人は，平成１６年４月ころ，上告人を相手方として，再度，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，同調停は，同年６月，不成立により終了した。
３　上告人は，被上告人が上告人との間で長期間親子としての社会生活を送ってきたものであり，Ａの死後も平成６年まで実親子関係不存在確認調停の申立て等の手続を採ることなく，しかも，同年に申し立てた調停を取下げにより終了させていること，本訴請求は被上告人の相続を有利にしようとするＢの意向によること，判決をもって上告人の戸籍上の地位が訂正されると上告人が精神的苦痛を受けることなどの事情に照らすと，本訴請求は権利の濫用であると主張した。
４　原審は，次のとおり判断して，被上告人の請求を認容すべきものとした。
　身分関係存否確認訴訟は，身分法秩序の根幹を成す基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，ひいてはこれにより身分関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有する。被上告人は真実の身分関係の確定を求めて本件訴訟を提起したものであるから，上告人と被上告人との間で長年にわたり親子と同様の生活の実体があったこと，被上告人がＡの死亡後も長期間にわたり実親子関係不存在確認訴訟を提起しなかったことなどを考慮しても，被上告人の本訴請求が権利の濫用に当たるとはいえない。仮に本訴請求が相続を有利にしようとするＢの意向によるものであるとしても，上記判断を左右しない。
５　しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
　実親子関係不存在確認訴訟は，実親子関係という基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，これにより実親子関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有するものであるから，真実の実親子関係と戸籍の記載が異なる場合には，実親子関係が存在しないことの確認を求めることができるのが原則である。しかしながら，上記戸籍の記載の正確性の要請等が例外を認めないものではないことは，民法が一定の場合に戸籍の記載を真実の実親子関係と合致させることについて制限を設けていること（７７６条，７７７条，７８２条，７８３条，７８５条）などから明らかである。
真実の親子関係と異なる出生の届出に基づき戸籍上甲の嫡出子として記載されている乙が，甲との間で長期間にわたり実の親子と同様に生活し，関係者もこれを前提として社会生活上の関係を形成してきた場合において，実親子関係が存在しないことを判決で確定するときは，乙に軽視し得ない精神的苦痛，経済的不利益を強いることになるばかりか，関係者間に形成された社会的秩序が一挙に破壊されることにもなりかねない。また，虚偽の出生の届出がされることについて乙には何ら帰責事由がないのに対し，そのような届出を自ら行い，又はこれを容認した甲が，当該届出から極めて長期間が経過した後になり，戸籍の記載が真実と異なる旨主張することは，当事者間の公平に著しく反する行為といえる。そこで，甲がその戸籍上の子である乙との間の実親子関係の存在しないことの確認を求めている場合においては，甲乙間に実の親子と同様の生活の実体があった期間の長さ，判決をもって実親子関係の不存在を確定することにより乙及びその関係者の受ける精神的苦痛，経済的不利益，甲が実親子関係の不存在確認請求をするに至った経緯及び請求をする動機，目的，実親子関係が存在しないことが確定されないとした場合に甲以外に著しい不利益を受ける者の有無等の諸般の事情を考慮し，実親子関係の不存在を確定することが著しく不当な結果をもたらすものといえるときには，当該確認請求は権利の濫用に当たり許されないものというべきである。
　そして，本件においては，前記事実関係によれば，次のような事情があることが明らかである。
（１）上告人は，昭和１８年５月ころ以降，Ａ夫婦の下で実子として養育され，被上告人が平成６年に第１回目の調停を申し立てるまでの約５１年間にわたり，上告人と被上告人との間で実の親子と同様の生活の実体があり，かつ，被上告人は，第１回目の調停申立てまでの間，上告人が被上告人の実子であることを否定したことはなかった。
（２）判決をもって上告人と被上告人との間の実親子関係の不存在が確定されるならば，上告人が受ける精神的苦痛は，軽視し得ないものであることが予想され，また，被上告人は，Ａの遺産の相当部分を相続したことがうかがわれるので，被上告人の相続が発生した場合に，上告人が受ける経済的不利益も軽視し得ないものである可能性が高い。
（３）被上告人が，上記第１回目の調停申立てをした動機，目的は明らかでないし，その申立てを取り下げた理由も明らかではない。その後，約１０年が経過して再度調停を申し立て，更には本件訴訟を提起するに至ったことについても，被上告人が上告人との間の実親子関係を否定しなければならないような合理的な事情があることはうかがわれない。
　以上によれば，上告人と被上告人との間で長期間にわたり実親子と同様の生活の実体があったことを重視せず，また，上告人が受ける精神的苦痛，経済的不利益，被上告人が上告人との実親子関係を否定するため再度調停を申し立てるなどした動機，目的等を十分検討することなく，被上告人において上記実親子関係の存在しないことの確認を求めることが権利の濫用に当たらないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上の見解の下に被上告人の上記確認請求が権利の濫用に当たるかどうかについて更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
　よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　古田佑紀　裁判官　滝井繁男　裁判官　津野修　裁判官　今井功　裁判官　中川了滋）

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もちろん、それで話が済めばこんなに簡単なことはない。ここで問題になるのが、住宅の貸付などの消費税非課税の収入である。収入が非課税なのに、その住宅の建設費にかかる消費税を控除に当てると、マンションやアパートのオーナーは、消費税分を丸もうけすることになってしまう。そこで、実は消費税非課税の収入に対応する消費税の支払いは、計算に入れてはいけないことになっているのだ。

 

さてさて、賢い人はいろんなことを考える。

今述べたルールは、収入の中に課税収入が９５％以上占める場合には実は適用されないことになっている。それなら、９５％以上課税の年度にあわせて建物を建築したらどうなるだろう。

例えば、建設計画を年末に引渡しが来るようにコントロールする。その上で、土地上に駐車場を作り、先に事業を開始するのだ。駐車場の貸付は、課税収入であるから、１００％が課税収入ということになる。見事に建物の建築費にかかる消費税は全額控除されてしまう結果に！

 

難しいので簡略化するが、実はその後も調整対象固定資産という制度がある。一年目と三年目の課税収入の割合が大きく変動しているときはせっかく還付された消費税をまた戻さなければならない制度が存在するので注意しなければならない。

 

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非常にテクニカルな話で恐縮であるが、お金がドカンと帰ってくるとあれば、納税者の方は目の色を変える。難しい話であっても勉強してきて、結構希望される方がおられるのも事実だ。

法律どおりなので、私としてもこの通り取り扱うしかなかった。

 

ここで注意を喚起しておこう。

自動販売機を設置して、ほんの数万円の課税収入を作り出し、この数万円の課税収入をレバレッジとして数千万、数億円のマンション建築費の消費税を還付させるプランが横行しているようだ。栃木の方の税理士が何度も講演会を開いているらしい。大手の建築業者もこれを大々的に推奨しているという。

目に余るやり方に、財務省も頭を悩ましていたらしく、平成１９年度の税制改正でこれを禁じ手とする消費税法の改正が目論まれているようだ。

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　終身定期金というのは、ある人に対して、その人の生涯にわたり、ずっと定期に決まったお金を支払い続ける契約である。典型的な例としては、国民年金や厚生年金などを想像していただければよい。これを官製ではなく、契約でやってしまおうというわけである。歴史は古く、民法の典型契約にもきちんと記載がある。

 

　相続税法にも規定がきちんと設けられているが、どんどん日本人の平均余命が伸びつつある中、特に法律の改正がフォローアップされていないところにみそがある。相続税法２４条１項３号を見ると、例えば、２５歳以下の者に対して終身定期金契約を締結した場合、年金額の１１倍として契約年に贈与があったと評価されることになる。だが、この１１倍というのは、正当なのだろうか。きっかけはこの疑問であった。

 

　現在の２５歳の平均余命を簡易生命表で調べてみると、２５歳の男性であったとしても、５３年は生きると考えられる。そうであるとすれば、例えば、毎年１０万円ずつもらう終身年金契約（年初にもらう）がいくらと評価されるかを計算するには、次のような算式を考えればよい。金利を仮にライプニッツ係数やホフマン係数と同じく民事法定利率の５％と仮定しよう。

１０万円＋１０万円／１．０５＋１０万円／１．０５＾２＋……＋１０万円／１．０５＾５２

これを１０万円でくくり、シグマを使って計算すると、 194万1810円ということになる。

 

　ところが、相続税法では、１０万円×１１倍＝１１０万円と評価することになる。１１０万円以下は基礎控除以下となり、贈与税が課税されないことになるわけだ。８０万円以上の差異が生じている。

 

　５％が高かったのではないか、と疑われる方もいるかもしれない。しかし、金利をｒと置き、１１０万円になるようなｒを方程式を使って解くとどうなるか。興味のある方はやってみられるとよいと思うのだが、実は、１０％もの金利でないと、１１０万円で収まることにならないのだ。

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さあ、読者の皆様は、これをどう考えるだろうか？こんなものを上手に使った金融商品を考えることはいくらでもできそうである。ゴールドマンサックスにいる友人に、ちょっとこんな話をしてあげたら喜びそうな気がする。

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この言葉は、「寡婦・寡夫」、「配偶者」、「扶養親族」の控除の際に、問題となる。

また、事業から対価を支払っても、必要経費と認められない、親族の範囲（所５６条）についても、問題となる。

 

　生計を一（「いつ」と読んでいる）にするというのは、要するに、同じ財布で暮らしているということだ。古い言葉で言うなら、同じ釜の飯を食っている、ということになろうか。

　財布からいったんは出て行くが、結局同じ財布に戻ってくるような支出は、事業の「必要経費」としては積算することができない（専従者給与の例外あり）。逆に、外部に出て行く支出であれば、仮にたとえば、奥さん名義や子供名義の土地の固定資産税であったとしても、事業に使っているのであれば必要経費として積算することになる。また、必要経費にできない分、一人あたま原則３８万円（所得税。地方税は３３万円）を所得控除という形で税金の対象からマイナスすることができるのである。

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さて、そこで、「生計を一」にするとは、どのようなことをいうのか。

これについて、所得税法基本通達２－４７には、次のような記載がある。

 

「法に規定する「生計を一にする」とは、必ずしも同一の家屋に起居していることをいうものではないから、次のような場合には、それぞれ次による。

（一）　勤務、就学、療養等の都合上他の親族と日常の起居を共にしていない親族がいる場合であっても、次に掲げる場合に該当するときは、これらの親族は生計を一にするものとする。

イ　当該他の親族と日常の起居を共にしていない親族が、勤務、就学等の余暇には当該他の親族のもとで起居を共にすることを常例としている場合

ロ　これらの親族間において、常に生活費、学資金、療養費等の送金が行われている場合

（二）親族が同一の家屋に起居している場合には、明らかに互いに独立した生活を営んでいると認められる場合を除き、これらの親族は生計を一にするものとする。」

 

遠隔地で大学生活を営む子供さんがおられる場合には、やはり「扶養親族」に該当する。また、一緒に住んでいるときは、扶養親族であると扱われることになるわけである。　

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なお、この「生計を一」という概念は、雑損控除、医療費控除、社会保険料控除、損害保険料控除にも用いられている。

お客様に「へー」といわれることが多いのは、医療費や、国民年金、火災保険料、地震保険料などを、家族名義の領収であっても構わないという場合である。

確定申告の際には参考にしていただきたい。

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