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権利を行使するのは、当然、権利者の自由なはずだ。他人が、それについてとやかく言える筋合いはない。

しかし、ある条件を満たすと、一転、他人のことに堂々と口出しできることになる。そればかりか、勝手に回収されてしまったりすることにもなる。税務署が、勝手に得意先を回り、売掛金を取り立てて税金の滞納に充てられてしまったら、資金繰りがいっきにおかしくなることは誰しも予想がつくであろう。

 

ある条件―それは、債務者の無資力である。要するに、お金がなくて支払いができなくなったとき、と思ってもらえればよい。会計の知識がある人には、債務超過が継続する状態とでも言った方がわかりやすいだろうか。無資力になったとたん、あなたは経済社会からはみ出し者とされ、自分の権利を債権者から勝手に行使されることになってしまうわけだ。これが、民法の４２３条の大まかな内容である。

 

債務の期限が未到来の場合には、裁判によらなければならない（４２３条２項本文）が、国税債権などは、確定申告等によってすでに納付期限が到来しているから、そのような問題となることはない。ただ一つの例外は、売掛金のような純粋に仕事上の債権でなく、たとえば、遺留分減殺請求権のように、行使するか否かの自由があなたの意思に委ねられるべき権利（一身専属権）だけである（４２３条１項但書）。

 

国税債権ではないが、保険の解約までされてしまった事件がある（東地判昭59.9.17；確定）。これは、積立ファミリー交通傷害保険の契約であった。損保会社の弁護士は、この保険は、傷害を受けた場合の治療費等を補填するためのもので、現実の生活に密着した保障機能を有するのだから、と一身専属性を裁判所に訴えたが、裁判所は受け入れなかった。

判決文を読む限り、決め手となったのは、どうも会社契約であり、社長が怪我した場合に会社に保険金が入ることとなっていた点であったと思われる。要は、生活に密着しているわけではなく、社長不在の会社の収益補填のためのものに過ぎない、ということだ。

 

さて、法人契約で、受取人が当該法人という契約は、世の中にたくさん出回っている。日本生命のキーマンプランとか、大同生命の経営者大型保障もそうだろう。外資系でも、生保・損保を問わず、損金タイプの保険契約は、ほとんどがこのパターンだ。確かに、課税繰延効果のあるものや、運用面に力を入れたタイプのものが多いだろう。しかし、形式的に、会社契約で、会社受取であれば、常に単なる投資財産であるというのもそれでいいのかどうか、いまひとつ疑問が残るところだ。

なぜなら、私の知る限り、ほとんどのケースでは、受け取った保険金のうち、大部分を、見舞金や治療補填のために払い出しするのが当然であるからである。

この判決は、保険の解約権が一身専属であるかどうかを、一律に論ずべきではなく、保険契約の種類や内容によって個別的に検討すべきであるとしているが、結論として出てきた判断は、種類や内容を個別に検討しているとはとても思えない。傷害保険であることがどのように生かされているのか、判決文からは全く読み取れない。だいたい検討項目としても、種類や内容だけを検討するべきではなく、実質的にどのような機能を営んでいるかを審理するべきではなかったか。

 

貧乏なやつは、保険に入る自由すらない。あまりいきり立つほどでもないのだろうか？

私は青臭い理想家に過ぎないのだろうか？

何となく、腹が立つのを押さえ切れなかった。

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ご存知の通り、養子になると、縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得する（民法８０９条）。

嫡出子なんて難しい！と思われる方のために、説明をしておくと、普通の結婚した夫婦から生まれた子供と同じ扱いになるということだ。さて、結婚した夫婦から生まれなかった子供は、というと、これが、「嫡出でない子」、古くは非嫡出子と呼ばれ、相続において相続分を半分に制限されている（民法９００条４号但書）ことを皆様も伝え聞いているところであろう。

以前、最高裁の大法廷でこの規定が差別であり、平等権を定めた憲法１４条１項に違反するのではないかが問題とされたが（最大判平成７年７月５日）、現行民法が法律婚を原則とし、同棲などの事実婚を例外としていることから、何かしらの差異が設けられることは制度的にやむをえず、かえって非嫡出子に２分の１を与えて保護しているのだから、差別とまではいえない、という判断がなされた。

自由恋愛が盛んな今の時代に、いや、人工授精(artificial insemination)や体外授精、さらには代理母(subrogate mother)までが現れた今、法律婚だ、事実婚だ、などと言われても、いまさらの感が否めないのだが、ともかく、現在もこの法律は変わっていないわけだ。

 

さて、私は考えた。民法のどこを読んでも、自分の子を養子にしてはいけないとは書いてない。

それならば、非嫡出子で云々といわれる前に、お父さん、お母さんに養子にしてもらったらどうだろうか。

そうすれば、縁組の日からあなたは晴れて嫡出子の身分を取得できる。

判例データベースを調べてみると……。

あった！

戦前の大審院の判決だが、非嫡出子を養子にした事件が見事にヒットした（大判昭４．５．２）。

背景的に、まだ家督相続の時代で、非嫡出子がたいへん蔑視されていた時代である。

長男と三男が二人とも非嫡出子で、女所帯であったが、長男の素行不良がひどく、三男だけを養子にして家督相続人に仕立て上げ、長男を分家させて追い出してしまったらしい。嫡出子でなければ相続人にはなれなかったので、長男が腹を立てて訴訟になったというわけだ。

この事件はともかく、当たり前のように非嫡出子を養子にすることが行なわれ、それを前提とした判決であった。

 

さて、現代に戻ると、一つ疑問が。

家督相続の場合には１００％長男が相続したからよいが、現代では、法定相続分というものがある。非嫡出子がさらに養子になったら、いったい相続分はどうなるのであろうか？

①推論その１

孫を養子にして、代襲相続が起こった場合とパラレルに考えるとすると、

非嫡出子＋嫡出子＝１．５倍の相続分？

②推論その２

非嫡出子が準正で（民法７８９条）嫡出子に変化すると、単なる嫡出子の相続分だ。これと同じだとするならば、単に、嫡出子としての相続分に過ぎない。

 

さて、結論は？

このなぞが説ける方はスゴイかも。

教えてほしい人は言ってください。

ヒント？

ウーン…。神戸家庭裁判所尼崎支部の審判（昭和５０年５月３０日）が見つかりましたが、これを調べられる人はいないでしょう。それに控訴されているようですが、うちの判例データベースでもその控訴までは見えません。

私としては、何度も養子縁組をすることで法定相続分を変えることができるのでは法律的に問題が多いと考えます。それでは、９００条が無意味になってしまいます。相続分を指定したければ、遺言によればよいのですから、そのような解釈は避けるべきでしょう。

したがって、私としては推論②を正解だと思うのです。さきほどの審判も理由はありませんが、私と同じ結論でした。

 

どうです？今日はおもしろかったでしょう？

いろんな本がありますが、税理士用の本にはこんなことはあまり書いてありません。

ご参考までに。

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意見書

 

貴行の××支店での盗難通帳による払戻請求の事案(概要は別紙【相談の要旨】記載のとおり)について、貴行が渡邊一郎氏に対して、再度預金の払戻し請求に応じる義務があるか否かについての、当職の意見は以下のとおりである。

 

１　結論
貴行の当該預金払戻手続きには、必ずしも過失がなかったものとは言い切れず、話し合いにより解決するほうが賢明であると考える。
２　理由
（１） 　無権限者に対する弁済は原則として効力を有しない（民法４７９条）から、裁判になった場合において貴行が渡邊一郎氏に勝訴できるためには、渡邊一郎氏から貴行の預金払戻行為の無効を対抗されないことが必要である。本件の場合、貴行に有利に働く事情としては、①預金約款の免責条項、②債権の準占有者に対する弁済（同４７８条）が考えられる。
（２） 預金約款の免責条項の効力
本件払戻に当たった貴行の窓口担当者Ｂと本人確認を実施した証印者Ｃは、それぞれ本件の払戻請求書に押印された印影と副印鑑とを照合し、両者が同一であることを確認している。このことは、貴行の預金約款に従えば、貴行の責任を免除することとなるようにも思える。しかし、預金約款に規定されているところを遵守したことのみをもって、払戻業務において銀行に要求される注意義務を尽くしたことにならず、免責規定は、債権の準占有者への弁済としての要件を具備していない限り効力が認められないとするのが判例である（最判昭５０年６月２４日、大阪高裁平１４年３月２６日（確定判決））。
　よって、貴行の本件払戻が免責されるかどうかは、もっぱら民法４７８条に定める債権の準占有者に対する弁済の規定により、本件払戻が有効とみなされるか否かにかかる。
（３） 債権の準占有者に対する弁済
本件において、本件女性は、通帳と届出印鑑を所持して、払戻請求をなしているから、債権の準占有者といえる。また、貴行がＡの無権限につき善意であったことについても問題はない。しかし、本条は、成立要件として無過失をも要求する趣旨であるとするのが判例（最判昭３７年８月２１日）であるから、本件においては、貴行の払戻行為について過失がなかったことが必要である。以下、この点についての検討を加える。
貴行に不利に働く事情としては、おおむね次のような事実を挙げることができる。
①   預金者が男性であるにもかかわらず、来店したのは女性だった。
②   Ａは、預金口座開設支店ではなく、別の支店に来客していた。
③   普通預金の残額のほぼ全額を引き出す高額の払戻請求書であった。
④   名称違いを厳しくは追及しなかった。
⑤   Ａの氏名･身分を十分に確認しなかった。
⑥   他行が実施しているような口座開設支店への問合せ手続きをとらなかった。
これらのうち、①及び④の点については、普通預金口座のように、預け入れ引き出しが自由に行われ、要求があれば迅速に支払わなければ履行遅滞となるおそれのある取引においては宥恕すべき点もあると考えられる。よって、Ａが「主人はいつも略字を使用している」などと巧妙な答えをしたために、行員が、Ａを妻であると誤信したこと、また、夫の預金口座について妻が来店することはよくあるという貴行の言い分にもそれなりに理由がないとも思えない。後述の裁判例（東高判平１４年７月１７日）にも、このような判断が現れている。
　しかし、②別の支店に来ていたこと、③ほぼ全額の高額払戻請求であったことは、昨近の社会事情に鑑みれば、手続きを厳格にとるべきインセンティブとして十分な事情であり、このような場面において、⑤身分証明書等の提示を求めなかったこと、⑥○○支店への架電等による確認を怠った点は、過失を裏づける事実としてかなり強力な要素になりうると考えられる。このようなことを要求したからといって、貴行にはさほど思い手続を課すことでもなく、その割には不審な振る舞いや最新の事故情報などにアクセスできる可能性もあるから、ベテランである行員Ｃの対応としては不十分といわざるを得ない。警察からの呼びかけが各地で盛んに行われており、ことに貴行の○○支店及び××支店に対しても現実に呼びかけが行われていたこともあり、本件のような払戻請求に対しては敏感な対応が望まれるところである。
　実のところ、本件の事案にたいへん類似した事案で、銀行の勝訴を認めた判決がある（東高判平１４年７月１７日（確定））。「本件は、「甲田香」という改名前の氏名の預金通帳を有していた男性である控訴人が、同通帳と届出印鑑の盗難後、被控訴人に対して、普通預金一二〇〇万円の払戻請求をしているのに対し、被控訴人が、同預金については、控訴人の上記印鑑と預金通帳を持参した「甲田香」と名乗る女性の払戻請求に応じて既に払戻済みであり、被控訴人にはその払戻しに関しその女性を正当権利者と信じたことに過失はないとして、同払戻しの有効なことを主張し、その請求を拒んでいる事案である。」ただし、この事件においては、原告が自分の名前は女性と間違われやすいと考えて、改名していたにもかかわらず、銀行通帳の名義を変更することを怠っていたため、行員が女性を本人であると誤信したことが相当と認めたものであると考えられる。また、担当行員としては、面接の上、身分証明書の提示を求め（偽造健康保険証のため、それでも気づかなかった）、口座のある支店に対する問合せも履践しており、内規で決まっていた処理は完全に行っていた。無論、健康保険証の番号を確認するとか、直接本人に電話確認する、住所や生年月日、さらにキャッシュカードの暗証番号を言わせるなどの更なる手段も存在するが、迅速な処理が要請される場面でそこまで要求することはしなかったものと思われるのである。
　かえって、特に金融機関に対する世間の見方が厳しくなってきている昨近では、４７８条関連の判決において、金融機関に対して厳しいものが多い。例えば、最判平１５年４月８日の事件は、キャッシュカードによる払戻が可能であることの伝達が不十分であったとしてＡＴＭによる無権限の払戻を４７８条の弁済にあたらないとして銀行に８０１万円及びこれに対する商事法定利率による支払を命じた。車のナンバーと同じ暗証番号にしていたことも、「この程度の帰責事由をもって被上告人に過失があるとの前記判断を覆すには足りない」と断じた。
　過失という規範的要素の判断は、社会通念に従ってなされる。そして、現代社会には旧来と異なり、様々な変化がみられる。個人主義が浸透し、離婚件数が増加し、他方で結婚しない女性も増えている。このような環境では、必ずしも妻が夫の口座に関する手続を代行することも頻繁ではなくなっていくかもしれない。また、預金者の意識も変化し、身分証明を要求されることにそれほど抵抗を感じなくなってきていると思える節もある。実質的権利もさることながら、形式的な手続を遵守することが次第に重視される時代でもある。金融機関に求められる水準も漸次高度化していく傾向があり、今後は貴行も本件のようなケースに対する全行的な態度を再検討する時代に来ているのかもしれないと、老婆心ながら考える次第である。
（４） まとめ
貴行の過失の有無については、貴行に有利に働く可能性のある判決例もないではない。しかし、（３）に述べたとおり、行員Ｃが、身分証明を求めなかった点、並びに口座のある支店に連絡しなかった点、の２点は、裁判になった場合には必ずや争点となってくると思われ、その場合に貴行が不利な状況になることは否めない。無論、裁判になれば、当職は貴行のために全力を賭する覚悟はあるが、大きな社会情勢の変革の中にあって、貴行に有利な判決が出ることを専門家として保証することは、残念ながら当職にはできないといわざるを得ない。よって、話し合いによる解決を推奨する次第である。よろしくご検討を願いたい。

以上

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親子関係不存在確認請求事件
最高裁判所第二小法廷平成１７年（受）第１７０８号
平成１８年７月７日判決


　　　　　　　主　　　文

原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。


　　　　　　　理　　　由

上告代理人木津川迪洽，同石川慶一郎の上告受理申立て理由について
１　本件は，被上告人が，戸籍上被上告人の子とされている上告人との間の実親子関係が存在しないことの確認を求める事案である。
２　原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
（１）被上告人（明治４１年生まれ）と亡Ａ（明治４０年生まれ）は，昭和１２年▲月▲日，婚姻の届出をした。同年▲月▲日，被上告人とＡの夫婦（以下「Ａ夫婦」という。）の間に長男Ｂが出生した。
（２）Ａは，上告人について，Ａ夫婦間に昭和１８年▲月▲日に出生した子として出生の届出をしたが，上告人はＡ夫婦の実子ではなく，この届出は虚偽の届出であった。上告人は，同月ころから，Ａ夫婦の下でその子として養育され，高校卒業後、Ａが経営していたそば店を手伝うようになった。
（３）Ａは，昭和５１年▲月▲日に死亡した。上告人は，Ａの相続人としてＡの遺産の約３分の１相当を取得したものとされた。　
（４）被上告人は，平成６年ころ，上告人を相手方として，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，後でこれを取り下げた。
（５）被上告人は，平成１６年４月ころ，上告人を相手方として，再度，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，同調停は，同年６月，不成立により終了した。
３　上告人は，被上告人が上告人との間で長期間親子としての社会生活を送ってきたものであり，Ａの死後も平成６年まで実親子関係不存在確認調停の申立て等の手続を採ることなく，しかも，同年に申し立てた調停を取下げにより終了させていること，本訴請求は被上告人の相続を有利にしようとするＢの意向によること，判決をもって上告人の戸籍上の地位が訂正されると上告人が精神的苦痛を受けることなどの事情に照らすと，本訴請求は権利の濫用であると主張した。
４　原審は，次のとおり判断して，被上告人の請求を認容すべきものとした。
　身分関係存否確認訴訟は，身分法秩序の根幹を成す基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，ひいてはこれにより身分関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有する。被上告人は真実の身分関係の確定を求めて本件訴訟を提起したものであるから，上告人と被上告人との間で長年にわたり親子と同様の生活の実体があったこと，被上告人がＡの死亡後も長期間にわたり実親子関係不存在確認訴訟を提起しなかったことなどを考慮しても，被上告人の本訴請求が権利の濫用に当たるとはいえない。仮に本訴請求が相続を有利にしようとするＢの意向によるものであるとしても，上記判断を左右しない。
５　しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
　実親子関係不存在確認訴訟は，実親子関係という基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，これにより実親子関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有するものであるから，真実の実親子関係と戸籍の記載が異なる場合には，実親子関係が存在しないことの確認を求めることができるのが原則である。しかしながら，上記戸籍の記載の正確性の要請等が例外を認めないものではないことは，民法が一定の場合に戸籍の記載を真実の実親子関係と合致させることについて制限を設けていること（７７６条，７７７条，７８２条，７８３条，７８５条）などから明らかである。
真実の親子関係と異なる出生の届出に基づき戸籍上甲の嫡出子として記載されている乙が，甲との間で長期間にわたり実の親子と同様に生活し，関係者もこれを前提として社会生活上の関係を形成してきた場合において，実親子関係が存在しないことを判決で確定するときは，乙に軽視し得ない精神的苦痛，経済的不利益を強いることになるばかりか，関係者間に形成された社会的秩序が一挙に破壊されることにもなりかねない。また，虚偽の出生の届出がされることについて乙には何ら帰責事由がないのに対し，そのような届出を自ら行い，又はこれを容認した甲が，当該届出から極めて長期間が経過した後になり，戸籍の記載が真実と異なる旨主張することは，当事者間の公平に著しく反する行為といえる。そこで，甲がその戸籍上の子である乙との間の実親子関係の存在しないことの確認を求めている場合においては，甲乙間に実の親子と同様の生活の実体があった期間の長さ，判決をもって実親子関係の不存在を確定することにより乙及びその関係者の受ける精神的苦痛，経済的不利益，甲が実親子関係の不存在確認請求をするに至った経緯及び請求をする動機，目的，実親子関係が存在しないことが確定されないとした場合に甲以外に著しい不利益を受ける者の有無等の諸般の事情を考慮し，実親子関係の不存在を確定することが著しく不当な結果をもたらすものといえるときには，当該確認請求は権利の濫用に当たり許されないものというべきである。
　そして，本件においては，前記事実関係によれば，次のような事情があることが明らかである。
（１）上告人は，昭和１８年５月ころ以降，Ａ夫婦の下で実子として養育され，被上告人が平成６年に第１回目の調停を申し立てるまでの約５１年間にわたり，上告人と被上告人との間で実の親子と同様の生活の実体があり，かつ，被上告人は，第１回目の調停申立てまでの間，上告人が被上告人の実子であることを否定したことはなかった。
（２）判決をもって上告人と被上告人との間の実親子関係の不存在が確定されるならば，上告人が受ける精神的苦痛は，軽視し得ないものであることが予想され，また，被上告人は，Ａの遺産の相当部分を相続したことがうかがわれるので，被上告人の相続が発生した場合に，上告人が受ける経済的不利益も軽視し得ないものである可能性が高い。
（３）被上告人が，上記第１回目の調停申立てをした動機，目的は明らかでないし，その申立てを取り下げた理由も明らかではない。その後，約１０年が経過して再度調停を申し立て，更には本件訴訟を提起するに至ったことについても，被上告人が上告人との間の実親子関係を否定しなければならないような合理的な事情があることはうかがわれない。
　以上によれば，上告人と被上告人との間で長期間にわたり実親子と同様の生活の実体があったことを重視せず，また，上告人が受ける精神的苦痛，経済的不利益，被上告人が上告人との実親子関係を否定するため再度調停を申し立てるなどした動機，目的等を十分検討することなく，被上告人において上記実親子関係の存在しないことの確認を求めることが権利の濫用に当たらないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上の見解の下に被上告人の上記確認請求が権利の濫用に当たるかどうかについて更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
　よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　古田佑紀　裁判官　滝井繁男　裁判官　津野修　裁判官　今井功　裁判官　中川了滋）

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